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超越“中西之爭”:百年中國法學演進
2019年10月11日 09:37 來源:《中國社會科學評價》2019年第3期 作者:孫明春 字號

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  摘要:中國傳統法自有其發展邏輯和規范體系。近代以來,在域外法系和法律思想的強烈沖擊下,中華法系走向解體,并由此引發綿延至今的“中西之爭”和“古今之變”。通過對百年中國法學演進的粗略梳理和回顧,我們可以發現,發生在法學界的幾乎所有論戰和紛爭大致都可化約為“中西之爭”,歷史和實踐均已證明,如果單執一方均不利于共識的達成。應為中國法學未來發展提供一種超越“中西之爭”的構建方案,這一方案具體包括民族立場的堅守、傳統資源的重整、實踐品格的塑造以及開放研究的推進。

  關鍵詞:中西之爭  中國法學  演進  建構

  作者孫明春,首都經濟貿易大學理論法學研究中心副研究員(北京100070)。

  近代之前,中國傳統社會擁有一套自然生發、歷史悠久且相對穩定的綜合治理體系,在這套體系中,“法”占有一定位置,但并不居于核心地位,居于核心和統領地位的則是“禮”。正如《禮記·樂記》所指出的:“禮樂刑政,四達而不悖,則王道備矣。”其中的“禮樂”對應的主要是以“禮”為代表的教化體系,“刑政”對應的主要是以“律典”為代表的規范體系。鑒于這套體系有其獨特性、穩定性且在歷史上對周邊國家和地區產生過廣泛影響,所以,自“法系”概念創制以來,中國傳統法幾乎在所有劃分譜系中均有一席之地,其被學界通常冠名為“中華法系”。

  但近代以來,中國遭遇“三千年未有之大變局”,此番變遷最顯著的特征就是西方列強借助堅船利炮而在全球強勢推行其文明成果,中國社會各階層均被裹挾其中,由此在中國大地上演了持續百余年的“中西之爭”,并引發了劇烈、廣泛的“古今之變”。在這一變遷中,中國固有的思想觀念、典章制度、話語體系均發生了巨大變化。具體到法律體系中,“中華法系”走向解體自不待言,但從此之后,中國法長期徘徊在“西化”與“本土化”之間,時至今日都未能完成徹底轉型。通過回望過去百余年來中國法學的演進歷程,重新檢視其間的成敗得失,對于我們進一步推進新時代中國法學的發展壯大仍然具有啟發和借鑒意義。

  一、西方法律思想傳入與中華法系的解體

  中國古代社會作為一種“超穩定結構”,由農耕文明而衍生出的禮法體系一直在國家和社會治理中扮演著重要角色。可是,這種內部生發、緩慢演進的規范系統在清末因列強入侵而被打破。1900年,八國聯軍進京,慈禧挾光緒倉皇西逃之際,清廷發布了一道詔書,其中寫道:“法令不更,錮習不破,欲求振作,當議更張。著軍機大臣、大學士、六部九卿、出使各國大臣、各省督撫,各就現在情形,參酌中西政要,舉凡朝章國故、吏治民生、學校科舉、軍政財政……各舉所知,各抒所見,通限兩個月,詳悉條議以聞。” 以此向內外表明變法革新之意。1902年4月,清廷正式發布變法上諭,即“著派沈家本、伍廷芳,將一切現行律例,按照交涉情形,參酌各國法律,悉心考訂,妥為擬議,務期中外通行,有裨治理,俟修訂呈覽,候旨頒行。”在張生看來,這個上諭其實明示了兩個重要問題: 其一,修訂新律的一般方法應是“參酌各國法律,悉心考訂,妥為擬議”,即要求立法者注重研究、參考外國法;其二,變法的目標是“務期中外通行”,即修訂新律既要符合國際通行標準,能夠得到外國的承認,又要符合中國實際情況,不能一味仿效外國法。由此可見,清廷當時變法修律的出發點還是要“中西兼顧”。

  但面對日益高漲的革命浪潮以及如何爭得列強對自身法制改革的認可并盡快收回“治外法權”的現實壓力,“中西兼顧”的天平從一開始就傾斜到了“西法”一側。作為修律大臣的沈家本在給清廷的奏折中也將收回治外法權作為此次變法修律的首要目標,他談到“首先收回治外法權,實變法自強之樞紐。……可默收長駕遠驅之效”。這樣一來,在具體實施變法和改革中“模范列強”逐漸獲得了壓倒性優勢。在蔡樞衡看來,20世紀初期的中國法是在“西法東漸”的各國比較氛圍中產生的,后來的立法理由中雖常常可以發現“斟酌中國實際情況”的語句,但事實上,實在并沒有斟酌過什么。由此導致“法規成立之后,解釋上經常可發現主觀上出于立法者意料之外,客觀上近于笑話的矛盾,不平衡和不一致的現象”。

  在域外法系和法律思想的強勁影響下,不少國人走出國門,紛紛研習他國法學理論和法律制度,企望依靠自己所學來改造中國。這些人員大致又可分為官派和私人申請兩類。早在清同治十三年(1874)外務部檔案就有了派員留洋研習西律的記錄,其中寫道:“外務部右侍郎,署刑部右侍郎伍廷芳,廣東新會縣監生。同治十三年,前赴英國學習通商、交涉、刑名、律例并萬國公法等件,考取大律師文憑。”  民國時期,研習并取法西法更是風靡一時。粗略統計一下,西方法學流派諸如分析法學、社會法學、歷史法學、現實主義法學等都在當時中國有自己的市場,民國法學代表性人物中既有留學歐美的王寵惠、王世杰、楊兆龍、錢端升、吳經熊等,也有留學日本的江庸、戴季陶、章士釗、居正、張君勱等。他們歸國后在參與法學理論建構以及立法、司法等實務工作的同時,也不同程度地為當時的中國注入了域外法學的影響。南京國民政府在完成全國形式上的統一后,也第一次構建出了中國近代化的法律體系——“六法全書”。六法體系以六個部門法(即憲法、民法、商法、民事訴訟法、刑法、刑事訴訟法,另一種說法是憲法、民法、刑法、民事訴訟法、刑事訴訟法、法院組織法)的基本法典和相關的單行法為主干,并附以司法院的判例、解釋例。六法體系源出大陸法系,南京國民政府在法典編撰和體系構建中基本以德、法、日為模仿對象,同時在司法院組織法等規范中也大量移植了美國法的一些做法。如果說肇始于清末的變法修律給中國傳統禮法帶來的是輪番觀念沖擊,而“六法全書”的構建則從制度和形式上宣告了中華法系的徹底解體。

  需要指出的是,在中華法系走向解體的過程中,中國政學兩界也并非一邊倒地主張全盤西化,其間既有固守傳統的論辯和抗爭,也有立足國情的創設和實踐。除了在清末變法修律中爆發的“禮法之爭”外,民國時期也有不少思想家、政治家在為傳統辯護。比如梁啟超深為中國固有法系感到自豪,他在《中國法理學發達史論》中提出:“近世法學者稱世界四法系,而吾國與居一焉……然則我之法系,其最足以自豪于世界也。夫深山大澤,龍蛇生焉,我以數萬萬神圣之國民,建數千年綿延之帝國,其能有獨立偉大之法系,宜也。”孫中山在憲制構建中反對簡單“拿來”和機械移植,在歐美“三權憲法”的基礎上創設出了立足中國傳統和國情的“五權憲法”。他指出:“憲法者,為中國民族歷史風俗習慣所必需之法。三權為歐美所需要,故三權風行歐美;五權為中國所需要,故獨有于中國。諸君先當知為中國人,中國人不能為歐美人,猶歐美人不能為中國人,憲法亦猶是也,適于民情國史,適于數千年之國與民,即一國千古不變之憲法,吾不過增益中國數千年來所能,歐美所不能,為吾國獨有之憲法,如諸君言歐美所無,中國即不能損益,中國立憲何不將歐美任一國之憲法抄來一通,曰孟德斯鳩所定,不能增損者也!”他還批評那些反對他進行“損益”的留學生“祖宗養成之特權,子孫不能用,反醉心于歐美,吾甚恥之”。

  但從總體來看,這些論爭和創設僅屬少數,未能從根本上扭轉20世紀上半葉中國法學“一路向西”的趨勢。

作者簡介

姓名:孫明春 工作單位:首都經濟貿易大學理論法學研究中心

職稱:副研究員

轉載請注明來源:中國社會科學網 (責編:孫志香)
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