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不真正不作為犯的邊界
2020年01月10日 10:40 來源:《法學研究》(京)2018年第4期 作者:姚詩 字號
關鍵詞:不真正不作為犯/保證人/真正不作為犯/結果原因支配說

內容摘要:

關鍵詞:不真正不作為犯/保證人/真正不作為犯/結果原因支配說

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  內容提要:不真正不作為犯在我國的適用雖有不當,但不宜被整體評價為“濫用”。要劃定不真正不作為犯的邊界,應合理分析其適用的發展方向,從罪名和保證人地位兩個維度來探究具體標準。德日兩國不真正不作為犯的適用規模迥異,其原因是兩國的立法導向和實踐傾向不同。以此對比考察我國不真正不作為犯的適用,在罪名上應有所限制,在保證人地位的認定上則應持相對寬松的態度?;诓徽嬲蛔鳛榉概c真正不作為犯在適用領域上的“互補”,應將其限制在真正不作為犯所適用罪名的反面,即與個人法益相關的犯罪上。在保證人理論的選擇上,結果原因支配說更為合理。先行行為與其他作為義務類型不同,應以刑事政策作為其理論根據,將先行行為排在作為義務體系的最末端,在司法實踐中對其做區別對待。

  關 鍵 詞:不真正不作為犯/保證人/真正不作為犯/結果原因支配說  

  一、不真正不作為犯存在的問題

  (一)不真正不作為犯在我國并未被濫用

  我國關于不真正不作為犯的研究,理論縱深性始終不足,對司法實踐難以形成應有關照,具體個案的處理也是爭議不斷。例如,在不作為故意殺人罪的認定上,司法人員對成立條件的把握過于寬泛,①以至于小偷被追跳河失主不救的,肇事者將傷者扔在醫院急救大廳后逃跑而醫生不救助傷者的,失主、醫生都可能構成不作為的故意殺人罪。2015年的快播案,更是將不真正不作為犯問題推到了風口浪尖。有學者抨擊上述“濫用”現象,主張大力限縮不真正不作為犯的適用范圍。②但是,不真正不作為犯真的被濫用了嗎?

  筆者在中國裁判文書網以“不作為”為檢索詞,檢索范圍為全文,檢索2005年至2015年的判決,得到1279個結果;經過篩查,與不作為犯罪相關的有125個判決,其中以不真正不作為犯認定的有33個判決;同時在北大法寶數據庫以“不作為”或“義務”為核心術語進行檢索,另得到10個以不真正不作為犯認定的判決。綜合兩份數據,共得43個判決。通過對這43個判決進行分析,我國司法實踐適用不真正不作為犯的概貌如下:③

  1.判決數。判決數能夠最直觀地反映不真正不作為犯在司法實踐中的適用情況。2005年至2012年,不真正不作為犯的年判決數都在0-2個之間,八年共計8個判決。從2013年開始,判決數有了明顯提升,至2015年僅三年時間,判決數就達到了35個??梢?,近年司法實踐對不真正不作為犯的認定在迅速增加。

  2.罪名分布。所謂罪名分布是指以不真正不作為犯定性的判決涉及哪些罪名。43個判決集中在侵犯人身、財產法益犯罪,尤以故意殺人罪、故意傷害罪為主;判決所涉及的交通肇事罪、危險物品肇事罪、放火罪和危險駕駛罪雖系危害公共安全類犯罪,但本質上以保護人身法益為目標,故也可歸入侵犯人身法益犯罪。值得注意的是,表1中詐騙罪、非法拘禁罪、放火罪和危險駕駛罪是2013年以后的判決中新出現的罪名,這說明不真正不作為犯的罪名適用范圍在逐漸擴大。

  3.保證人地位的類型分布。保證人地位是不真正不作為犯最重要的成立要件,保證人地位的來源范圍越廣,成立不真正不作為犯的機會就越大,從而影響不真正不作為犯的適用數量。從表2看,我國司法判決中出現的保證人地位類型并不多,而且顯著地集中在先行行為這一類型上。保護責任的承擔、對人的監督、場所管理等三種義務來源都是2013年以后的判決中出現的,這說明司法實踐對保證人地位的認定也在擴張。

  

  綜上而言,十余年來我國司法實踐經歷了一個由不認識、不了解不真正不作為犯到開始大膽適用的過程。其間,判決數量跳躍式增加、適用范圍陡然擴大,不可避免會出現不當認定犯罪的情況,如保證人地位認定不妥、過失和故意區分不清、因果關系認定含糊等。但是,若因為存在不當定罪的情況,就認為必須對不真正不作為犯的適用進行限縮,則缺乏充分根據。一方面,這一判斷是在未能正確定位不真正不作為犯的情況下作出的;另一方面,這一判斷也欠缺對目前不真正不作為犯適用情況的整體把握。不真正不作為犯的判決數量雖然在上升,但其無疑還是邊緣型犯罪。更重要的是,不真正不作為犯的類型過于單一,主要集中在先行行為型的故意殺人罪(17個)和故意傷害罪(5個),先行行為事由則局限于致人落水、撞人后不救這類情形。其他罪名和義務來源的判決少到可以忽略不計,這顯然不合常理。應該說,不真正不作為犯在我國的適用并未實質展開。

  (二)不真正不作為犯的邊界及其解決思路

  不真正不作為犯的終極問題是邊界問題。在法律并無明文規定的情況下,不真正不作為犯可以說是游走在罪刑法定原則的灰色地帶,⑤但它又是犯罪治理不可缺少的手段,因此如何把握其合理邊界就成為關鍵。

  首先,需要合理確定不真正不作為犯適用的發展方向。刑法理論一直認為,不真正不作為犯標榜義務履行的做法和傳統刑法理論所推崇的自由主義理念相違背。但是,當社會發展到一定階段,人們的看法也會發生變化?!耙詧F結互助為基本原則的現代社會法治國家,要求社會成員間相互協作以實現法律目的”。⑥并且,隨著我國社會急劇轉型、刑事法治需求向安全保障價值傾斜,不真正不作為犯在司法實踐中的被接受度也越來越高。是全盤順應這一轉變,讓不真正不作為犯徹底常態化,還是固守其邊緣性地位,或者是在這兩個端點之間確定恰當的適用規模?只有合理確定不真正不作為犯適用的發展方向,才能對這一問題作出合理回答,討論其他問題也才有意義。

  其次,有必要從罪名和保證人地位兩個維度劃定不真正不作為犯的合理邊界。罪名維度決定了不真正不作為犯的寬度。刑法中可供成立不真正不作為犯的罪名越多,不真正不作為犯的適用范圍就可能越廣。從判決來看,可以成立不真正不作為犯的罪名在逐步增多,2015年的判決中新出現的危險駕駛罪打破了不真正不作為犯應限于結果犯的“常識”,2016年的判決中新出現的傳播淫穢物品牟利罪更是將不真正不作為犯的觸角伸向了妨害社會管理秩序類犯罪。不真正不作為犯的罪名界限在哪里,是否任何罪名(真正不作為犯除外)都可以成立不真正不作為犯?這一問題值得深入探討。保證人地位作為不真正不作為犯的核心成立要件,決定了成立不真正不作為犯的難易程度。我國實務界和理論界對保證人地位的把握存在較大出入,前者的認定相當寬松,后者卻主張嚴格限制。兩者之間的對立該如何協調,如何構建適合我國實際需求的保證人理論體系,是亟待解決的問題。

作者簡介

姓名:姚詩 工作單位:湖南大學法學院

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