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責任理論的中國蛻變 ———個學術史視角的考察
2020年01月10日 10:42 來源:《政法論壇》(京)2018年第3期 作者:車浩 字號
關鍵詞:刑事責任/期待可能性/規范責任論/違法性認識;

內容摘要:

關鍵詞:刑事責任/期待可能性/規范責任論/違法性認識;

作者簡介:

  內容提要:責任理論的發展與變革,是當代中國刑法知識轉型的一個具體而微的縮影。在過去二十年中,責任話語的刑法涵義發生了劇變。責任研究的陣地,從四要件之外的刑事責任轉移到三階層之內的責任階層。隨著期待可能性理論的引入,責任觀念從心理責任論向規范責任論演進。違法性認識作為責任減免事由,其研究重心從理念層面的必要性之爭,進入到錯誤可避免性的具體技術層面。上述責任領域內諸問題的研究軌跡,一直隨附于晚近刑法知識轉型特別是犯罪論體系變遷的趨勢,呈現出“自轉加公轉”的特點。從開放、自由與自主的學術史視角,梳理分析上述問題,有助于揭示出當代中國責任理論以及整個刑法知識轉型的深層邏輯。

  關 鍵 詞:刑事責任/期待可能性/規范責任論/違法性認識  

  1997年刑法施行已經二十年。對于中國刑法理論的發展而言,這同樣是一個值得回望的節點。在過去二十年中,中國刑法學經歷著前所未有的、“向死而生”(陳興良語)的知識轉型。要理解這場轉型的劇烈和深刻,視野需要集中在但不能限于晚近二十年。對刑法學進行整體性的宏觀敘述固有其意義,但在全局的視角下選擇一個重要領域進行局部深描,更能具象地揭示出轉型的復雜和艱難。一方面,在刑法基本問題的行列中,“責任”是至關重要的核心范疇,也是在這場知識轉型中受到沖擊最為強烈的領域之一。責任概念的含義與功能,及其外部系統和內部結構,都因這場轉型而發生了深刻的蛻變。在這個意義上,責任理論的蛻變之路,可謂是當代中國刑法知識轉型的一個具體而微的縮影。另一方面,由于缺乏方向感,鮮少持續深入的知識積累,常見盲目性重復建設的現象,中國刑法理論一度被批評為是“無史的刑法學”(周光權語)。但隨著知識轉型的縱深發展,這一狀況正在發生改變。刑法理論向著教義學方向加速,學界也開始逐漸形成塑造中國刑法學術傳統的理論自覺。①

  基于上述兩方面的考慮,本文從學術史的視角,以責任領域的幾個重要問題的研究狀況為考察和分析的對象,勾勒責任理論在中國的蛻變之路。為責任理論寫史的努力,也是冀望由此折射出當代中國刑法知識轉型的整體面相,以及在這一轉型的特殊時期,中國刑法學者艱難跋涉但功不唐捐的學術歷程。

  一、開放、自由與自主:理解當代中國責任理論蛻變的三重維度

  在進入到責任領域中的具體問題之前,有必要先交代本文展開學術史考察的視角。學術開放、學術自由與學術自主,是理解當代中國責任理論蛻變的三重維度,也是中國學者在研究責任理論時,身處其中且無法擺脫的背景條件。

  第一,新一輪學術開放引入了大量的德日教義學知識,成為責任理論蛻變的話語資源。近現代以來,中國刑法學界經歷了三次不同背景的學術開放。②第一次法學上的對外開放,始于清末變法修律。晚清至民國期間,中國“以日為師”,大規模翻譯日本法典和著作,派員到日本學習和考察法制,聘請日本學者為修律顧問。近代刑法學由此發端?;仡欉@段“以日為師”的學術開放史可知,中國師法日本,并不是在一個自由寬松的學術市場中選擇的結果,更多的是體現在當時整個社會救亡圖存的大潮流下,期盼通過法律強國的追求。其中,鄰國強盛的啟示、風俗人情的相近以及語言學習的便利性是主要原因[1](P.49)。第二次學術開放是在新中國建立之后,國民黨“六法全書”被廢除,中國又走上了一條“以蘇為師”的路子。表現形式是大規模翻譯蘇聯著作,派員到蘇聯學習,聘請蘇聯學者為顧問?;仡欉@段“以蘇為師”的學術開放史,便會發現,學界選擇引入蘇聯理論,也不是基于理論本身的優勢,而主要是進入“社會主義陣營”和建立專政工具的需要。此后,經由高銘暄等前輩學者的努力,參照蘇聯刑法學的理論框架,建立起以四要件犯罪構成理論為核心的刑法學體系,成為中國刑法學界的通說。

  但是,經過了近二十年的繁榮生衍,以蘇聯刑法學為基底的中國刑法理論,逐漸顯示出知識見底、前行乏力的癥狀。主要原因是作為理論源頭的蘇聯刑法理論供給不足。③此外,相對封閉的學術環境也壓抑了理論創新。這種局面到了1997年刑法修訂特別是2000年之后發生顯著改變。在陳興良、張明楷等學者的大力推動下,德日知識又一次大規模進入中國,學術開放的格局初步形成。隔了百年之后,中國刑法學重新接續上了民國時期的知識傳統,由此形成了第三次刑法理論的學術大開放。新一輪的學術開放不再擔負強國使命,也沒有受到國際政治的影響,而是基于中立性的學術立場對理論優劣比較之后的引入。④

  在2000年之后啟動的這一輪學術開放中,德日刑法理論成為中國刑法理論新一輪發展的引擎和動力,被中國刑法學界快速大量地吸收。其中,作為刑法學基本范疇之一的責任理論,亦由此得到了豐厚的滋養。很多研究跳出了傳統責任理論的窠臼,轉換為大陸法系的學術話語。下文論及的違法性認識、期待可能性、責任主義(罪責原則)等概念,開始涌入國人視野,成為責任理論新的知識增長點。⑤在晚近十多年中,一些責任理論方面的專著和博士論文使用國外參考文獻的比例大幅增加。注釋直接引用日文、德文、英文的期刊論文更是蔚然成風。在這個意義上,責任理論的研究,是這場學術大開放運動中的一個局部縮影。

  第二,學術自由的氛圍,容納了三階層與四要件之爭,為責任理論的展開提供了犯罪論體系的框架和平臺。陳興良曾經在2006年指出,中國刑法學整體上仍然籠罩在蘇聯刑法學的陰影之下無法走出,問題的關鍵在于犯罪論體系。只有擺脫四要件犯罪構成理論的束縛,刑法理論的發展才能有新的動力[2]。從體系化的理論標準來看,通說理論的四個要件之間,以一種要素平面耦合的方式拼合在一起,內在的邏輯聯系匱乏,欠缺明確的邏輯始項,彼此之間沒有明顯的邏輯層次,基本概念之間未能形成內在的遞進或推導的關系[1](P.91)。犯罪構成理論的體系化程度,反過來又制約著各層級概念的發展。⑥在四要件結構下,責任理論研究也淺嘗輒止,無法深入。在2000年之后,一些學者主張引入德日的階層犯罪論體系,對四要件理論提出挑戰,甚至直接以德日的階層體系為結構重寫教科書。⑦但是,四要件犯罪構成理論在中國學界和實務界占通說地位多年,在支持者眼中,具有歷史合理性、邏輯合理性和實踐合理性。⑧因此,這種挑戰也遭遇了強大的反對力量。

  需要明確的是,四要件理論或三階層理論都沒有被規定在刑法典之中,而僅僅是一種學術理論。⑨學者不是政治家,因而既不可能“制定”也不可能“廢除”,而只能是創造、主張、支持或反對某一項理論。無論是支持還是反對,都應當在一個允許百家爭鳴的學術市場中,采用平等說理、自由競爭的方式進行,坦然地接受成為“通說”或者“少數說”的命運。就此而言,基于學術自由的立場,才是評價四要件與三階層之爭的正確打開方式。如今,隨著教科書體例逐漸多元化,四要件理論一統天下的格局已經被打破了[1](P.11)。人們逐漸認識到并開始接受,犯罪論體系只是服務于刑法解釋和適用的一種工具性理論。刑法教科書可以有多種寫法,犯罪論體系也存在多元模式?!盁o關歷史,無關政治,僅僅關涉學術,關涉邏輯?!盵3]

  值得注意的是,通說的代表人物高銘暄在為四要件理論辯護的同時,也承認傳統刑法理論對責任問題研究薄弱,進而提出了“定罪-歸責”、確立歸責要素與歸責體系等觀點[4]。這實際上已經很接近“不法-責任”的德日遞進式體系思維了。由此可見,在對“入侵”的德日犯罪論體系猛烈回擊的同時,即使是最堅持四要件的學者,也已經無可避免地受到了抨擊對象的影響和滲透。在不同的體系中,責任有不同的地位、要素和功能。犯罪論體系的多元化,直接影響到責任研究的多重面相。因此,責任理論的日益豐富,與犯罪論體系掙脫單一模式的束縛、在學術自由的氛圍中多元化發展密不可分。舍此無以全面地把握責任理論的各種爭議。這是本文展開學術史考察的第二重視角。

  第三,域外知識的引入,激發了學者關于學術自主性問題的反思,從不同的角度理解和實踐著中國刑法學者的主體意識,由此深刻地影響著刑法理論在晚近十余年中錯綜復雜的溝壑形態。但無論是抗拒、本土化或自我創新,都不斷地刺激著刑法學界,再也不能在舊知識上固步自封、抱殘守缺。

  一些明確反對引入德日犯罪論體系的學者認為,傳統的刑法理論已經在中國扎根,不能盲目學習國外,妄自菲薄,最多只需要做些局部改良即可[4][5]。也有學者主張,中德兩國的刑法典規定不同,決定了不可能采用同樣的犯罪論體系[6]。有的學者贊成放棄四要件理論,但也反對再引入一個新的外來的理論體系,而是主張中國學者應當創造自己的理論體系[7][8]。這種拒絕拿來主義而追求自創一套的心態,體現了刑法學者在對外開放中面對外來知識大規模進入時的一種茫然和學術自尊。也有學者認為,由于歷史進程和學術傳統的原因,中國刑法學自從近代開始就不再是中學而是西學。而且,刑法學理論本身是沒有國別的,“刑法相關問題在國外都已經得以充分研究,積累了豐富的刑法文化知識。我國不可能自外于此,另創一套”[9]。其實,外國理論的全盤引入并不意味著學術主體性的喪失,而是達到最終的學術自主目標的一種手段。重要的是吸收和借鑒德日理論來解決中國刑法問題,同時也擔負著提出新概念和新理論的創新使命[1](P.15)。事實上,已有不少學者將國外的犯罪論體系進行本土化。⑩此外,中國學者也在努力提出一些新的理論和概念。以責任領域為例,陳興良的“罪量”、張明楷的“超過的客觀要素”,周光權的“內在的處罰條件”以及梁根林對“但書”的全新闡釋等等,都是結合中國刑法典的特色規定,在理論創新之路上做出的探索。

  綜上可見,一邊清理傳統理論,一邊引入國外知識,同時要運用各種新舊理論解決中國問題,更不能喪失學術主體性,還需要提出立足本土的新理論,這就是在迎來開放和自由的學術春天之后,中國刑法學者肩負的錯綜復雜的多重使命。不了解這一點,就不可能對當前的責任理論研究有真切的理解和同情。這是本文展開學術史考察的第三重視角。

作者簡介

姓名:車浩 工作單位:北京大學法學院

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